刑法第336条规定了非法行医罪，其客观方面表现为未取得医生执业资格非法行医。对于如何认定“未取得医生执业资格”，最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2008〕5号）第一条曾这么规定：

　　具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：

　　（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

　　（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；

　　（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

　　（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

　　（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

　　但最高人民法院2016年对这一条款进行了修改，删除了《解释》第一条第二项：个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的。这也就意味着，个人未取得《医疗机构执业许可证》可以开办医疗机构。这个修改显然是顺应了医改大势，支持医生执业自由化，确定医生可自由开办诊所，也从一定程度上缓解了广大患者看病难看病贵的问题。

　　然而，相关法规没有遵照这一精神进行相应的修改。1994年发布、2016年修改施行的《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。第四十四条规定，违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。明显与最高人民法院的解释精神不符。

　　此外，2020年6月1日起施行的《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条规定，违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。这一规定也同样违背了最高人民法院的解释精神，应作出修改。也就是说，刑　法第336条“未取得医生执业资格”应限于“未取得或者以非法手段取得医师资格”，而不应包括“未取得《医疗机构执业许可证》”这一情形。建议将“未取得《医疗机构执业许可证》”改为“未取得或者以非法手段取得医师资格”，真正鼓励广大医生最大限度地发挥自己所长，从技术人才层面保障公民享有基本医疗卫生服务，提高公民健康水平，推进健康中国建设。

　　当然，为了便于管理，执业医生应当按照相关规定，尽早办理执业许可证。卫生行政部门也应当加强巡查，确保辖区内医疗机构处于有效监管之下，卫生健康主管部门要按照《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十三条规定“县级以上人民政府卫生健康主管部门、医疗保障主管部门应当建立医疗卫生机构、人员等信用记录制度，纳入全国信用信息共享平台，按照国家规定实施联合惩戒”，强化行政管理效果。

　　（北京市普华律师事务所 彭颖）